《法学》2017年第5期目录及摘要
《法学》2017年第5期
党领导立法工作需要研究解决的几个重要问题
●刘松山
【内容摘要】 2016年“中共中央关于加强党领导立法工作的意见”是一份十分重要的文件。认真贯彻实施这一文件，需要研究、回答和解决一系列重要问题。坚持党对立法工作的领导，是不能动摇的政治原则。党对立法工作的领导，在不同的历史时期，有不同的方式和特点。目前甚至今后相当长一段时间内，坚持文件确立的党领导立法工作的各种方式，十分必要。但从长远看，坚持党对立法工作的领导，必须改善党的领导，在实践中不断提升党领导立法工作的境界，改革完善党领导立法工作的方式方法。
【关键词】 立法工作 党的主体范围 性质 领导方式 长远方向
中国刑法发展的时代脉动
——97刑法颁布实施20年刑事法治纵览与展望
●刘宪权
【内容摘要】 97刑法确立的罪刑法定原则奠定了我国当代刑事法治的基石。97刑法之后的9个刑法修正案在个罪层面扩张了犯罪化边界、扩大了处罚范围、降低了定罪标准；刑法制度强力介入金融领域的规制；未增加死刑罪名，而是从《刑法修正案（八）》开始削减死刑罪名。以上变动不仅是我国死刑制度改革的理性选择，也彰显了我国刑罚制度变迁的轻刑化趋势。至于未来我国刑法的走向，修法频率总体上应当进行一定的限制与调控，不宜再继续进行大规模的修改；刑法调整范围的过度扩张倾向值得反思，“刑法万能”的观念也有必要进一步纠正。
【关键词】 刑法变革 罪刑法定 刑法修正 金融犯罪 刑罚轻缓化
界定“法治方式”的依据
●陈金钊 杨铜铜
【内容摘要】 “法治方式”在现实语境中存在扩张的嫌疑，只要涉及法治或法律行为的方式都被认为是“法治方式”。一味把“法治方式”当成政治方式，就会使法治方式泛化，从而成为空洞的政治口号。没有法律思维规则（或称为法律思维的规律）对思维过程的约束，就不会有解决问题的法治方式。任意理解的“法治方式”极易成为权力率性行使的工具。法治方式在中国的产生具有特殊的历史背景，不仅仅是一个概念问题，法治方式是社会转型的方法论命题，我们需要在现实历史时空中确定问题意识，带着法治方式要解决的问题来确定法治方式的含义。
【关键词】 法治方式 法治思维 社会矛盾 社会治理
授权地方改革试点决定应遵循比例原则
●王建学
【内容摘要】 在全面推进依法治国的背景下，授权地方改革试点决定应当遵循比例原则，防止对法治的常规性造成颠覆性例外。全国人大常委会的既有授权决定具有一定程度的比例考虑，但个别授权决定在17项授权决定所组成的乐谱中并不和谐。有必要运用比例原则反思既有授权实践，并在此基础上合比例地解释《立法法》第13条，明确其中的内容、时间和空间三方面限制的各自标准及其相互关联，从而促进未来地方改革试点的良性发展，保证科学和稳妥地推进改革。
【关键词】 地方改革 试点 授权决定 比例原则 立法法
《民法总则》中部分民事权利能力的
概念界定及理论基础
●杨立新
【内容摘要】 我国《民法总则》将胎儿、死者、设立中的法人和清算中的法人规定为部分民事权利能力人，改变了我国民事主体权利能力的单一结构，形成由完全民事权利能力和部分民事权利能力构成的民事权利能力复式结构。部分民事权利能力是指具有部分人格要素的特殊主体在特定的情况下享有的民事权利能力状态，在外延上不仅包括胎儿、死者、设立中的法人和清算中的法人所享有的民事权利能力，而且包括《民法总则》新规定的非法人组织在设立和清算中的民事权利能力。这些部分民事权利能力人所享有民事权利能力的内容有所不同。目前对于部分民事权利能力理论尽管有肯定说和否定说，但是由于否定说的逻辑基础薄弱，论证欠妥，不能动摇该理论的立论基础，因而《民法总则》关于胎儿、死者、设立和清算中的法人以及设立和清算中的非法人组织具有部分民事权利能力的规定是有充分理论根据的。
【关键词】 《民法总则》 部分民事权利能力 胎儿 死者 设立中的法人 清算中的法人
善意取得之合同效力要件再检视
——基于《物权法解释（一）》第21条展开
●姚明斌
【内容摘要】 就合同无效是否影响成立善意取得的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第21条根据合同无效事由之不同作区别对待。若采债权形式主义模式，该第21条反映的是其中“合同有效非必要说”的立场，善意取得作为法定取得是否受合同无效的影响，取决于具体情形下的法政策衡量。若采物权形式主义模式，须结合无因性原则方能无矛盾地兼容该第21条规定的两种不同的法律效果，并存在若干须经法政策衡量突破无因性原则的情形，但当事人还可通过废除处分行为的效力而自主地阻却善意取得。当合同无效且成立善意取得时，原则上应依双重不当得利处理三方之间的返还关系，在物权形式主义模式下还须拟制无权处分人有为原权利人受让所有权之意思。该第21条之法政策与法技术存在值得检讨之处。
【关键词】 善意取得 合同效力 债权形式主义模式 物权形式主义模式 不当得利
《商标法》中“商标使用”制度体系的解释、
检讨与改造
●刘铁光
【内容摘要】 “商标使用”的本质体现为具有“来源识别意义的使用”，应将其定性为由商标行政审查机关或司法裁判机关进行判断而不是由当事人举证证明的法律问题。对《商标法》中“商标使用”制度的体系解释表明，“商标使用”应为商标确权中明确或隐含的前置性条件，而在商标侵权认定中则应为明确的前置性条件。应将“商标使用”作为“来源识别意义的使用”之本质与作为法律问题之定性设置为该制度体系的检证标准，对我国《商标法》中的“商标使用”制度体系进行检讨，通过删除《商标法》第57条第4项、第7项，第58条以及第32条后半句中“以不正当手段”之规定予以改造。
【关键词】 商标使用 商标确权 商标侵权
企业拯救导向下债权破产止息规则的检讨
●贺 丹
【内容摘要】 我国《企业破产法》规定附利息的债权自破产申请受理时停止计息，该规则适用于破产法中的各类程序，是债权数额认定的基本标准之一。然而，通过对英、美、德、日等国的比较研究发现，主要代表性国家均已取消了类似规定。在现代破产法奉行企业拯救主义的背景下，停止计息规则将损害债权人利益，导致利害关系人之间的权利失衡。我国现行的止息规则是理论研究与立法上的客观原因造成的，已经在实践中引发了问题。建议参考国际经验，将破产程序开始后的债权利息列为劣后债权，在承认此类债权的同时对其予以合理限制。
【关键词】 破产程序 债权利息 劣后债权
证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定
●缪因知
【内容摘要】 我国传统司法观点一般认为证券交易中的场外配资关系无效，但对强制平仓的看法从简单视之为侵权逐步过渡到了视之为双方分配损失的合理标准。场外配资关系反映了市场博弈形成的公平交易模式，不构成违法借贷或违法承诺最低收益的委托理财，并无明确的效力性强制规定足以认定其合同关系无效。配资及强制平仓之约定应予尊重。
【关键词】 场外配资 强制平仓 合同效力
“三统一”理论的逻辑证成与实践面向
●王建国
【内容摘要】 中国特色社会主义法治的本质特征体现了中国共产党的领导、人民当家作主、全面推进依法治国三者有机统一。党的领导是中国特色法治最根本的特征，人民当家作主是中国特色法治的目的本质，依法治国是中国特色法治的实践本质。“三统一”理论的形成既具有历史演进的内在逻辑机理，也是立足于中国国情并融合吸纳世界法治的有益成分而得出的科学定义。在实践层面坚持“三统一”理论要合理界定和妥善处理执政党和法治之间的关系、以人民当家作主为目标坚持和完善人民代表大会制度、以依法执政为抓手建设法治政党拓展法治建设的路径，引领法治中国建设。
【关键词】 “三统一”理论 党的领导 人民当家作主 依法治国
论国家监察体制重构的基本问题与具体路径
●刘振洋*
【内容摘要】 国家监察体制得以重构主要基于两重因素：原有体制在实践中彰显出的多重管理、叠床架屋、同体监督、程序衔接等问题，严重制约了机制运行的实效；中央层面强化、理顺和优化国家监察体制及其权能的战略定力和决心。《试点方案》和《试点决定》的相继出台，标志着国家监察体制的重构拉开了序幕。以此为契机，国家监察体制的重构当积极稳妥地推进，并且注意合理借鉴历史与域外的有益经验，避免出现“冒进”或“大跃进”现象，最终致力于建立集中统一、权威高效的监察体系。
【关键词】 监察体制 监察委员会 重构 法治化 具体路径
商业标识保护中“搭便车”理论的运用
——从关键词不正当竞争案件切入
●周樨平
【内容摘要】 以混淆为基础的商业标识保护制度正面临着来自互联网的强有力挑战。在交易行为由现实世界转移至网络后，以商业标识吸引顾客、获取商业机会的功能备受亲睐。网络上使用他人商业标识的行为未必能引起混淆，却可抢夺本属于他人的交易机会，对此类行为的不正当竞争判断关涉到市场公平竞争秩序的维护，实践中，我国法院利用《反不正当竞争法》第2条发展出了“搭便车”理论。应从整体视角对搭便车行为进行衡量，考察该行为对竞争者和消费者以及竞争自由与竞争公平造成的影响，只有其实质性地影响到消费者利益和竞争秩序时，才需要法律予以规范。
【关键词】 不正当竞争 搭便车 商业标识 混淆 互联网
反思型税法的理论构建及对现代税法危机的破解
●王婷婷
【内容摘要】 后现代社会的税法危机凸显为规则制定的契合性、合法性和平衡性困局，为了重塑税法规范秩序，具有衡平性、调适性与程序性的反思型税法理论成为了应对危机的新思路。在反思型税法理论的影响下，西方国家通过纳税人权利的实质保障、设税技术的科学调整以及程序民主的合理嵌入，在现代税法病症的诊断和治理过程中取得了积极成效。我国税收立法实践存在形式理性缺憾、实质理性背离以及交往理性不足等问题，从反思型税法的理论视角，我国应通过税收授权立法权的有效制衡、税收正义的实质填补以及纳税人意志的充分吸纳等途径为税法体系的良序建构和完善创造条件。
【关键词】 后现代社会 回应型税法 协商型税法 反思型税法 税收法治
国际投资仲裁中滥诉防范机制的构建
●徐 树
【内容摘要】 在理论上，投资仲裁庭有权、有义务防止投资者滥诉，但在实践中，仲裁庭往往不愿意以投资者滥诉为由否定其管辖权或驳回仲裁诉请。此际，有了构建甄别及过滤滥诉的条约机制之必要，用以约束仲裁庭的恣意判断，以此减轻东道国的诉累。通过限制投资、投资者、投资争端的范围及强化仲裁前置条件，可明确滥诉与正当诉请之界限，而设置快速驳回程序、仲裁费用转移、缔约国共同决策等机制，则可为过滤滥诉预留空间。与此同时，还应该合理平衡诉权的实现与滥用，防止在认定和制裁滥诉上的不当扩大。
【关键词】 国际投资仲裁 滥诉 过滤机制 诉权保护
电信诈骗中的若干难点问题解析
●黎 宏
【内容摘要】 并非所有以电信诈骗面目出现的行为都构成诈骗罪，根据被害人处分行为的有无，有的应当构成盗窃罪；电信诈骗中的职业取款人，根据与电信诈骗的犯罪分子有无通谋，有诈骗罪的共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的正犯之分；《刑法》第287条之二的规定，不是有关帮助犯正犯化的规定，而是有关为电信诈骗提供互联网接入等技术支持行为的处罚规定。
【关键词】 电信诈骗 盗窃罪 诈骗罪 掩饰、隐瞒犯罪所得罪 帮助信息网络犯罪活动罪
完善刑事速裁程序的理论构想
●周长军 李军海
【内容摘要】 刑事速裁程序对于缓解实践中案多人少的压力，实现刑罚的轻缓化，发挥了积极的功能。在适用速裁程序的各类案件中，排在前三位的罪名分别是危险驾驶罪、故意伤害罪和盗窃罪。“办案模式”、“被害人对法律适用的异议权”和“被害人知情权的内容是否包括犯罪嫌疑人、被告人被指控的罪名”是影响速裁程序公正价值的前三位因素；“集中审理的效果”、“汇报程序是否需要简化”和“办案期限对诉讼效率的影响情况”则是影响速裁程序效率价值的前三位因素。速裁程序试点实践中存在一些需要认真对待的问题。
【关键词】 速裁程序 轻微刑事案件 程序选择权 程序正义底限 效率
作者单位：华东政法大学法律学院。本文系作者担任首席专家的研究阐释党的十八届四全会精神国家社科基金重大课题《健全宪法实施和监督制度若干重大问题研究》（项目编号：14ZDC009）的阶段性成果。
作者单位：华东政法大学法律学院。本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（14ZDB147）和中国法学会重点委托课题“互联网金融犯罪的法律规制”（CLS2016ZDWT48）的阶段性研究成果。
作者单位：华东政法大学法律方法研究院。本文受到国家“2011计划”司法文明协同创新中心资助。
作者单位：厦门大学法学院。本文受中央高校基本科研业务费专项资金资助，系厦门大学人文社会科学“校长基金•创新团队”课题“法理学前沿问题研究”（20720171006）的阶段性成果。
作者单位：天津大学法学院。本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大科研课题“编纂我国民法典的重大问题研究”（编号：15JJD820009）的阶段性研究成果。文中有关德文资料是由首都师范大学法学院刘召成副教授提供的，部分内容也借鉴了我们合作撰写的《法人制度应当规定设立中法人的部分民事权利能力》之立法建议（载中国人民大学民商事法律科学研究中心报送全国人大常委会的内参《编纂民法典参阅》2016年第7期），特此说明。
作者单位：华东政法大学法律学院。
作者单位：湘潭大学法学院、法治湖南与区域社会治理协同创新中心。本文系中国法学会2016年度部级法学研究课题“商标法基本范畴制度的体系化解释与改造”（课题编号：CLS（2016）D133）的阶段性成果。
作者单位：北京师范大学法学院。感谢日本中央大学法学博士、法学部助教刘颖提供日本破产法资料，感谢德国汉堡大学博士、中国政法大学中欧法学院科研主任赵天书提供德国破产法资料，感谢北京师范大学法学院袁治杰副教授、吉林大学法学院陈兵教授在本文撰写过程中的建议。当然，文责自负。
作者单位：中央财经大学法学院。本文受上海市高原学科（上海政法学院•金融法）资助。
作者单位：郑州大学法学院。本文为2015年中宣部马克思主义理论研究和建设工程重大项目、国家哲学社会科学基金重大项目《全面推进依法治国重大现实问题研究》（项目编号2015MZD042）、2013年国家哲学社会科学基金重点项目《列宁民主法治思想研究》（项目编号2013AFX001）阶段性成果。
作者单位：南京大学法学院、南京市鼓楼区人民检察院。本文为2016年国家社科基金一般项目“政府购买模式运行的行政法规制研究”（2016BFX030）阶段性成果。
作者单位：南京农业大学人文社会发展学院。本文系国家社科基金项目《基于反不正当竞争法修订的案例类型化研究》（16BFX122）及中央高校基本业务费人文社会科学基金探索项目《不正当竞争行为体系化研究》（SKTS2016012）的部分研究成果。
作者单位：西南政法大学经济法学院。本文系国家社科基金青年项目“中国离境退税法律制度完善研究”（项目编号：16CFX059）的阶段性研究成果，同时是西南政法大学青年教师学术创新团队资助项目。
作者单位：华南理工大学法学院。本文系国家社科基金重点项目“国际经济秩序的中国立场研究”（13AFX029）及广州市哲学社会科学“十三五”规划课题“负面清单管理模式下外资准入争议的可诉性研究”（2016GZGJ44）的阶段性成果。
作者单位：清华大学法学院。
作者单位：山东大学法学院、山东中医药大学。本文为山东大学自主创新基金（人文社科专项）重点项目（IFW12092）和最高人民检察院检察理论研究一般课题（GJ2014C14）的阶段性成果。